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Por Daniel Domingues de Sousa Filho*

1.INTRODUÇÃO

Inicialmente é de bom alvitre pontuar que a pretensão deste autor não é esgotar o tema em voga. Mas tão somente trazer ao debate, um tema intimista e pouco ventilado pelos operadores do direito, especialmente para àqueles que não militam nas Cortes de Contas Brasileiras.

Sabe-se que os atos de afastamento temporário e da indisponibilidade de bens de gestor público pelo Poder Judiciário é matéria rotineira e muito conhecida. Porém, quando o assunto é afastamento temporário e indisponibilidade de bens de gestor público por iniciativa dos Tribunais de Contas, logo vem à tona o questionamento: O Tribunal de Contas possui essa competência? A resposta é SIM. Por soar pouco habitual e raro de se ver, é que este autor compeliu-se da necessidade de trazer o tema para um debate democrático nos termos que se segue.

O presente artigo tem por objetivo analisar a efetividade dos institutos jurídicos do afastamento temporário e da indisponibilidade de bens de gestor público (cautelar) pelos Tribunais de Contas, que se originou a partir da construção de um arcabouço constitucional, legal, jurisprudencial e doutrinário sobre a evolução de controle externo, tornando-se possível investigar e utilizar os procedimentos legais para a concretização dessa importante medida excepcional de urgência.

Tais instrumentos de controle cautelar atuam como uma medida de urgência a fim de impossibilitar que o mau gestor cause dano ao erário, sendo que sua análise de efetividade é realizada a partir da observação de dois pontos positivos: a celeridade do procedimento e a urgência da medida.

2.ASPECTOS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS, JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIOS

Inserido na seção que trata das Medidas de Urgência (Cautelares), as determinações de afastamento temporário e da indisponibilidade de bens de gestor público pelos Tribunais de Contas, nada mais é que o procedimento (decisão) de urgência, adotado pelas Cortes de Contas antes de examinar o mérito da matéria, visando evitar prejuízo imediato ou futuro em relação ao julgamento definitivo do processo.

Nesse pensamento e, diante da necessidade de criação de um instrumento de controle que tornasse mais célere à apuração dos fatos, o legislador ordinário estadual espelhou-se na garantia constitucional prevista no art. 71 da Constituição Federal e previu na Lei nº 8.258/2005, Lei Orgânica do TCE-MA, especialmente no art. 72 e ss, respectivamente que:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: […]

Art. 72. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício, por sugestão de unidade técnica ou de equipe de fiscalização, ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.

Parágrafo único. Será solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo fixado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no caput.

Art. 73. Nas mesmas circunstâncias do artigo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 69 e 74, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.

Conforme se observa, esses extraordinários instrumentos de defesa do erário podem ser utilizados no início ou no curso de qualquer apuração, podendo ainda, ser de ofício pelo Tribunal, por sugestão de unidade técnica ou de equipe de fiscalização, ou a requerimento do Ministério Público, bastando para tanto que haja indícios suficientes de que, prosseguindo o gestor público no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento, ressalvando apenas, que decisão que decretar a indisponibilidade de bens, não pode ser por prazo superior a um ano.

Quanto aos legitimados para formular pedido de afastamento temporário e indisponibilidade de bens do gestor público, verifica-se na norma supracitada que: O primeiro é o próprio Tribunal, que de ofício, por sugestão de unidade técnica ou de equipe de fiscalização, poderá solicitar o afastamento; O segundo legitimado é o Ministério Público de Contas e o terceiro, a própria parte interessada, observado em todos os casos, as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade absoluta.

Superada essas fases, passam-se a responder quais são os requisitos para a concessão das medidas cautelares de afastamento temporário e da indisponibilidade de bens e como se dará os procedimentos.

Quanto aos requisitos, eles estão previstos nos próprios textos dos arts. 72 e 73, respectivamente, que são cristalinos ao afirmar que “…, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento” e “nas mesmas circunstâncias do artigo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 69 e 74, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável”.

Assim, uma vez preenchidos os requisitos acima, o Tribunal Pleno determinará, cautelarmente, o afastamento temporário e a indisponibilidade dos bens do responsável, fixando prazo para que se afaste do cargo a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração, e em seguida, a Câmara Municipal será comunicada da decisium, que terá a missão de dar o efetivo cumprimento à aludida determinação.

Caso a Câmara Municipal deixe de tomar às providências cabíveis com vistas ao cumprimento da decisão, a Corte de Contas decidirá a respeito, bem como, será solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo fixado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação.

Ainda no campo legislativo, não diferentemente da Lei Orgânica do TCE-MA, a Lei Federal nº 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), ancorada no mesmo diploma constitucional, trouxe no seu art. 44 os mesmos institutos jurídicos, ressaltando também, no § 1º do mesmo artigo, que será solidariamente responsável à autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender a determinação de afastamento temporário ou indisponibilidade de bens do gestor responsável.

Para tanto, vejamos a regra do art. 44 da LOTCU:

Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.

§ 1° Estará solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no caput deste artigo.

§ 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração. […]

Como já bem referido, os instituto são excepcionais e emergenciais, pois visam fulminar de plano o ato lesivo, antes do julgamento do mérito do processo, a garantia e efetividade da decisão cautelar, com o fito de impedir o dano ao erário.

Partindo para os aspectos jurisprudenciais do nosso estudo, após exaustiva pesquisa nos sítios dos Tribunais de Contas Brasileiros, foram encontrados julgados do TCU, do Tribunal de Contas do Estado de Roraima – TCE-RR, que determinou o afastamento imediato de gestor público. Transcrevo os julgados das referidas Cortes de Contas, respectivamente, na parte que interessa:

Tribunal de Contas da União:

9.6.1. […]

9.6.2. a sonegação das informações mencionadas no subitem anterior, justo por consistirem em obstrução indevida ao exercício do controle interno e externo, são consideradas faltas de natureza grave, sujeitando os responsáveis, além da aplicação de penalidades, à medida cautelar de afastamento temporário do cargo, conforme previsto no art. 44 da Lei 8.443/92. (Acórdão nº 131/2014 – TCU – Plenário. Processo TC 002.158/2011-6. Tomada de Contas Especial. Rel. Min. Sub. Augusto Sherman Cavalcanti) […]

Conforme se depreende do acórdão do Tribunal de Contas da União, à sonegação de informações consistem em obstrução indevida ao exercício do controle interno e externo e são consideradas faltas de natureza grave, sujeitando os gestores públicos, além da aplicação de penalidades, à medida cautelar de afastamento temporário do cargo.

Tribunal de Contas do Estado do Roraima: […]

O Pleno do Tribunal de Contas de Roraima (TCE) aprovou na sessão ordinária de quarta-feira, 23 de outubro, a proposição da conselheira Cilene Salomão, apresentada em sessão anterior, no sentido de que seja solicitado à Câmara Municipal de Iracema o afastamento do cargo do prefeito do município, Raryson Pedrosa Nakayama, por diversas irregularidades cometidas no que se refere à ação fiscalizatório do TCE. […];

Durante a sessão, à qual compareceram quatro vereadores de Iracema, o vereador Gidalias Assis, devidamente autorizado pelos conselheiros, fez uma breve explanação sobre as possíveis irregularidades levantadas pelos edis que fazem oposição ao prefeito no município.

Conforme explicou a conselheira Cilene Salomão aos seus pares, atualmente tramitam no Tribunal de Contas cinco processos de denúncias contra a Prefeitura de Iracema sobre a prática de atos ilegais e malversação dos recursos públicos no município, os quais encontram-se com a tramitação suspensa em razão das dificuldades encontradas pelos técnicos na coleta de documentos e informações, considerando que o gestor público não atende a equipe técnica responsável pelas visitas e nem as requisições de informações do TCE.

Ainda segundo a conselheira, o prefeito vem obstruindo reiteradamente a ação fiscalizatória do TCE durante as auditorias e inspeções realizadas, e mesmo já tendo sido aplicadas a ele penalidades pecuniárias pelo TCE por esses atos isso não tem surtido efeito, pois persiste o comportamento de descaso. Ela esclareceu ainda que nos processos em que o prefeito figura como responsável há fortes indícios de improbidade administrativa, e a “atitude desidiosa e desrespeitosa do responsável tem comprometido a instrução de processos de sua responsabilidade, fato que se constitui em infringência ao art. 102 da Lei Complementar nº 006/94”.[1]

Ainda nesse mesmo sentido, vêm decidindo o Tribunal de Contas do Estado de Roraima – TCE-RR. Conforme aresto, a seguir transcritos: […]

Em sessão ordinária do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Roraima, realizada no dia 31 de outubro, os conselheiros decidiram, de forma preliminar, afastar imediatamente o presidente de Instituto de Previdência do Estado de Roraima (Iper), (,..) por ato irregular no que diz respeito à transferências de recursos do Instituto previdenciário, destinados à aposentadoria dos servidores públicos, para bancos desconhecidos e de pouca rentabilidade.[2] […] afastar imediatamente, com fulcro no art. 46 da LC nº 006/94, pelo prazo de 180 dias, ou até a conclusão das sindicâncias os servidores: Marcelo de Lima Lopes – Secretário Municipal de Saúde, Armando Marcos dos Santos – Superintendente de Atenção Farmacêutica, Donald Anders Tavares – Presidente da Comissão de Licitação – CPL, Rosana de Oliveira Borges Vieira – Pregoeira, Rosa de Saron Lemos – Membro da CPL, Joyce Luíza Corrêa de Queiroz – membro da CPL, Elina Bernal de Oliveira – Diretora Executiva do Fundo Municipal de Saúde, Renato Oliveira Lacerda – Chefe do Núcleo de Inclusão Digital e Auzenda Paula Pereira Akutagawa – Gerente de Compras do Fundo Municipal de Saúde. [..]; f) que este Tribunal, com fulcro no § 8º do art. 8º da Lei Complementar nº 006/94, proceda a abertura de Processo de Tomada de Contas Especial, referente ao superfaturamento apurado nos processos anteriormente elencados; g) indisponibilizar os bens, com fundamento nos arts. 2°- A, 13, V, e 46, § 2°, da Lei Complementar n° 006/1994, tantos quantos forem considerados bastantes para garantir a restituição aos cofres do Município de Boa Vista, devidamente atualizada, da quantia de R$ 715.347,01, correspondente ao superfaturamento apurado, dos seguintes responsáveis: Marcelo de Lima Lopes, Secretário Municipal de Saúde – Elina Bernal de Oliveira, Diretora Executiva do Fundo Municipal de Saúde; Acta Comércio e Serviços Ltda. – CNPJ: 07.919.388/0001-78; Cardan Imp. Exp. Com. Serv. Rep. Ltda. – CNPJ: 34.796.185/0001-04; R. M. Naveca – ME – CNPJ: 05.613.884/0001-73; Miranorte Comércio e Serviços Ltda.-ME – CNPJ: 10.589.089/0001-27; W.M. Comércio & Serviços Ltda. – ME. – CNPJ: 08.978.089/0001-77; Decares Comércio Ltda. – CNPJ: 01.708.499/0001-59; Dimaster Com. de Prod. Hospitalares Ltda. – CNPJ: 02.520.829/0001-40; Province Com. de Prod. Médicos Ltda.-ME – CNPJ: 01.199.596/0001-63 [3]. […]

Quanto ao assunto, colaciona-se ainda, o entendimento da Suprema Corte Constitucional Brasileira – STF, consubstanciado na Questão de Ordem no MS 21.636, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio e no Mandado de Segurança nº 22.643, de relatoria do venerado Ministro Moreira Alves, respectivamente. Vejamos os arestos na parte que interesse[4]:

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – AUDITORIA E INSPEÇÃO – AFASTAMENTO DE DIRIGENTE – SOCIEDADE CIVIL. A norma inserta no artigo 44 da Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992, não se aplica as sociedades civis. Pressupõe o exercício de função pública e o fato de a pessoa jurídica estar integrada a Administração. [destacou-se] O simples recebimento de subvenção pública, como ocorre relativamente a Cruz Vermelha – alínea “e” do artigo 33 do Estatuto aprovado mediante o Decreto n. 76.077/75 e Lei n. 6.905/81, não respalda o afastamento de qualquer dos seus dirigentes, sem que isto possa implicar prejuízo da atuação fiscalizadora do Tribunal de Contas da União quanto ao emprego de verbas publicas e correspondente prestação de contas. Redação do acórdão em 3 de abril de 1995 em face do recebimento dos autos apenas em 30 de marco imediatamente anterior.

Desta forma, conforme ementa retro, verifica-se que a aplicação desta medida cautelar se restringe aos responsáveis vinculados a entes e órgãos integrantes da Administração Pública, não abrangendo, portanto, sociedades civis.

Noutra assentada, a Suprema Corte, reafirmando o que fora dito antes, assim decidiu: […]

Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da presidência ao presidente do Conselho Regional de Medicina em causa[5]. […]

Não é demais destacar, que o Tribunal de Contas do Estado de Roraima – TCE-RR, em 22 de setembro de 2014, seguindo a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, decidiu ainda, indisponibilizar os bens, com fundamento nos arts. 2°- A, 13, V, e 46, § 2°, da Lei Complementar n° 006/1994 (LOTCE/RR), tantos quantos forem considerados bastantes para garantir a restituição aos cofres do Município de Boa Vista, cujo ente federado, encontra-se sob a jurisdição fiscalizatória daquela corte de contas.

Quanto à indisponibilidade de bens de gestor público, o STF, ao negar à liminar formulado no Mandado de Segurança nº 33092 – MC/DF, o qual sustentava a ilegalidade do ato proferido pelo TCU, asseverou que “a decisão cautelar da indisponibilidade dos bens dos administradores envolvidos, em análise inicial, típica de exame liminar, mostra-se cabível e até mesmo recomendável na hipótese em exame”,

Então vejamos o julgado, in verbis: […]

… O TCU atuou em concordância com a legislação e a jurisprudência do STF. O entendimento do STF é de que é possível, ainda que de forma excepcional, a concessão, sem audiência da parte contrária, de medidas cautelares, por deliberação fundamentada do tribunal de contas. Assim, não procede a alegação de violação da ampla defesa e do contraditório pelo simples fato de a medida cautelar ter sido proferia sem oitiva prévia das partes.

Quanto à fundamentação da decisão, o ministro afirma que os fatos sob investigação estão bem delimitados e detalhados no relatório e no voto do relator do caso no TCU, ministro José Jorge. “O que se constata, a partir da análise preliminar do ato impugnado, é que, dada a gravidade e a complexidade dos elementos colhidos no processo em exame, o TCU parece ter procedido com a diligência e a cautela que o caso exige”, sustenta.

Segundo o caso narrado pelo Tribunal de Contas, após uma série de fases negociais, o valor final pago pela Petrobras pela aquisição da refinaria de Pasadena foi de 1 bilhão e 245 milhões de dólares. Mas, segundo a avaliação prévia da consultoria texana Muse & Stancil, formulada em 2006, a refinaria valeria cerca de US$ 126 milhões[6]; […]

No âmbito doutrinário, Valdir Lavorato em seu Artigo “Litigância de má-fé no processo do Tribunal de Contas da União”, descreve: […] Além de viabilizar a aplicação de multa de natureza processual, a Lei Orgânica autoriza o Tribunal a afastar temporariamente o responsável, “se existirem indícios de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção” (art. 44)[7]. […]

Por outro lado, verifica-se mais, que muito embora a Constituição não tenha concedido às Cortes de Contas, de forma explícita, um poder geral de cautela, observa-se que o Supremo Tribunal Federal – STF entende que o mesmo encontra-se dentre suas competências implícitas, com base na Teoria dos Poderes Implícitos.

Desta forma, pode-se destacar que embora exista ainda na jurisprudência poucas decisões a respeito dos temas aqui debatidos, há de se considerar que a semente vêm sendo plantada, logo logo germinará e causará uma mudança de comportamento à respeito desta extraordinária medida cautelar.

3. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conclui-se que, não obstante ser utilizada de forma exígua, a medida cautelar de afastamento temporário de gestor público pelos Tribunais de Contas é perfeitamente possível juridicamente, haja vista a previsão constitucional, legal, jurisprudencial e doutrinária, aqui expostas e comentadas.

Roborando a essa tese, sabe-se ainda, que esses institutos apesar de tímidos e pouco usuais, são sem sombra de dúvida, ferramentas de extrema eficácia para a efetivação e o fortalecimento dos Tribunais de Contas Brasileiros, na atuação de sua nobre missão de controle externo das contas públicas, prevista na Carta Republicana de 1988.

Em linhas gerais, cumpre finalmente registrar, que o legislador conferiu ao Tribunal de Contas prerrogativa para reprimir condutas que visem a delongar sua atuação. Nesse sentido, as Leis Orgânicas do TCE-MA e do TCU prevêem a imposição de multa ao responsável, que não atender à diligência determinada pelo Relator ou à decisão do Tribunal, bem como, a quem obstruir o exercício de sua atividade fiscalizadora ou, ainda, sonegar processo, documento ou informação, conforme se extrai do art. 67, caput da LOTCE-MA.

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*Daniel Domingues de Sousa Filho, Advogado, Assessor Técnico de Conselheiro no TCE-MA, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Administrativo pela FIJ/RJ. Autor do Livro “Tribunal de Contas do Maranhão e o Controle Externo – Legislação Consolidada e Jurisprudência”, ed. IMDAM, ano 2014. Fundador e Presidente do Instituto Maranhense de Direito Administrativo e Municipal – IMDAM, Palestrante, Parecerista, Instrutor Convidado da Escola Superior de Controle Externo – ESCEX-TCE/MA, Membro da Comissão de Direito Municipal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Maranhão – OAB-MA, Membro Associado da Academia Brasileiro de Direito Processual Civil – ABDPC.

Notas

[1] TCE-RR. Decisão nº 003/2013. Pleno, Sessão ordinária de quarta-feira, 23 de outubro de 2013. Relª. Conselheira Cilene Salomão. Informativo. Pre$tando Contas.

[2] TCE-RR. Informativo Pre$tando Contas nº 64. Ano XI – nº 64 – Setembro/Outubro 2012.

[3] TCE-RR. Pleno. Decisão Cautelar nº 004/2014, de 22.09.2014. Rel. Cons. Henrique Machado. Informativo Pre$tando Conta$ nº 76 e http://www.tce.rr.leg.br/portal/index.php/jurisprudencia/deliberações.

[4] MS 21636 QO / RJ. QUESTÃO DE ORDEM NO MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 11/03/1993. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 19/05/1995.

[5] STF. MS 22.643, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 6-8-1998, Plenário, DJ de 4-12-1998.

[6] STF. MS nº 33092 – MC/DF. Rel. Min. Gilmar Mandes. disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=272827

[7] Artigo: Litigância de má-fé no processo do Tribunal de Contas da União. Autor: Valdir Lavorato, p. 6 e 7, http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2054238.PDF